《法律的概念》读后感

                 
  谈到哈特出任法理学教授这段时期，人们都会把他的名字与上世纪最伟大的几次法律理论论战联系在一起。从学术角度讲，哈特是幸运的，同他交手的对手不乏当时学术体格强健的名家，诸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他们在诸多领域展开争论，但是核心没有离开法律、道德与自由这些基本的分歧点。这些对手在成就自己的同时也给哈特戴上了学术桂冠。纵观哈特的学术生涯，其间没有离开过辩论，这种辩论升华了他的造诣，也使哈特的理论逐渐体系化。这一阶段哈特终于成为西方法学世界的一代宗主，开创了其富有“哈氏”特色的新分析法学。鉴于论战对于哈特思想体系的重要性，本文也不可避免的要涉及这些法学高手的巅峰对绝。
                 
  1969年哈特离任法理学教授一职，富有戏剧性的是接任其职位的就是曾猛烈抨击其学术观点的德沃金。离职后的哈特开始步入了大多数学者必然经历的思想成熟期。他开始把研究的方向逐步转向了对古典实证主义法学的追根溯源上。由于早年在写《法律的概念》时已经对奥斯汀进行了系统的研究，哈特开始走近边沁。杰米里。边沁是个低调的学者，这个害羞腼腆的伦敦人对于出版自己的文章始终怀有一种毫不在乎的心态。这种心态于个人来说可是一种谦卑的善德，但使得外人了解边沁的思想产生了重大阻碍。哈特一直高举实证主义法学的大旗，那种内在的学术血统，呼唤他把一个鲜为人知的“边沁”推到人们的视野中来——在他的努力下，大量关于边沁的文献被整理并出版。另一方面这种努力的结果也澄清了法学界对于实证主义法学体系传承的误解。可以推测，这种耐心挖掘过去的工作，不能不说是哈特步入晚年的心态的微妙体现。哈特在“回忆”过去的同时，也没有忘记继续丰富自己的理论体系。德沃金的质疑在某种程度上触及了哈特的死穴，尤其是关于“规则说”中原则缺位的问题，哈特感觉必须予以正视。在最后的时光里，他积极回应德沃金，这些回应在他死后边入了《法律的概念》第二版的附录中。
                 
  以上是哈特的个人小小的回顾，然而哈特不是孤立的一个名字，他总是和西方法学理论的流派划分联系在一起，在那里他毋宁说是一个标识。那么在一个学术流派中的“标识”哈特又是怎样的呢？这里还需要澄清一些必要的事实。从不同角度看待哈特，我们会得到不同结论，尽管这些结论在原来看来是没有本质上差别的。哈特是新分析法学的创始人，或语义分析法学的建立者，或战后法律实证主义的第一人，……凡此种种，不一而足。这里的差别不仅涉及观察角度的不同，更多的是一种含混的指称。这种贴标签的方法很容易让我们记住某个人，缺陷却是单一层面或路径解读了哈特。质言之，立体的哈特被消解掉了，他的思想同时也被单线化了。
                 
  首先有必要把一些概念梳理，并进行分析以往定位模糊之所在。
                 
  概念一，实证主义。实证主义哲学公认的创立者是法国人奥古斯特。孔德，他首次在小册此文来源于文秘写作网《论实证精神》当中讨论了人类思辨发展的三个阶段：神学、形而上学以及实证阶段。所谓实证包括以下方面：“一是与虚幻对立的真实，二是与无用相对的有用，三是与犹疑对立的肯定，四是与模糊相对的精确。”但是实证主义这个词语用法很宽泛，仅在网上搜索就发现逻辑实证主义、分析实证主义、实证主义社会学、心理学实证主义……这些词汇导致这门哲学的外延经常出现这样或者那样的届分，很多人因为在其理论表现形式上接近这种哲学，就被划为此列。同时需要质疑的是，就我所知，虽然现在不少被称为实证主义法学的法学家，他们在其著述中却极少追溯到甚至提及孔德的实证主义哲学，这就不得不让我怀疑长久以来一种说法：法律实证主义是实证主义哲学应用于法学研究的体现；即使该说法成立，那么这种体现的程度又有多少呢？www.nx899.com欢迎您访问， 欢迎您访问，
                 
  概念二，法律实证主义。关于法律实证主义，在哈特看，英美学界有如下观点：“（1）法律是人的命令；（2）法律与道德之间，或者实际是这样的法律与应该是这样的法律之间，没有必然的联系；（3）对法律概念之含意的分析或研究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查方法以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来（然而决非是敌对的）；（4）一个为法律制度是一个‘封闭逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预定的法律规则中推断出来；（5）道德的判断不可能像对事实的陈述那样，以合理的论据、证据或证明建立起来。”经过哈特的考证，我们发现了边沁早先也提出了“法律命令说”，而且也强调了法学分为阐释性法学和审查性法学，这为以后对应法理学和立法学奠定了基础。应该说边沁已经成为法律实证主义的传统的滥觞之人。但是需要明确的是，最能体现边沁法律思想的《道德与立法原理导论》于1789年出版，而上文提及的实证主义哲学的鼻祖孔德出版《论实证精神》却是55年之后，甚至孔德本人也是在1798年出生的。这里遇到了一个类似因果的悖论。应该看到边沁是在无意识之间涉及了实证主义，这部分并不是他的理论的核心，甚至可以说是个副产品，也许边沁本人一生都没有听说过实证主义这个概念。或者，在没有更详细的资料之前，我只能把这种外观的相似理解为伟大学者在学术进路上的殊途同归吧。其实法律实证主义产生离不开英国本土的哲学，我们在边沁的文字中可以看到英国固有的经验主义、功利主义传统尤其是休谟的影此文来源于文秘写作网。其后，奥斯汀作为边沁一脉相承的传人，把边沁的理论加以细化，而且也把讨论的范围尽量退回到法学领域。不要小看这种归理和回缩，正是依靠奥斯汀精致的理论才在真正意义上创立了分析实证主义法学，他的理论高度是前人难以企及的，因为他的工作使法学这个晚产的婴儿割断与其母体哲学、伦理学以及政治学的脐带走向了新的生命。但是法律实证主义并不是一个严格意义上的学术流派。注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学都可以算做它的麾下。所以法律实证主义强调的是主义一词，凡主义者必然是指某种思想上的倾向。如自由主义，现代多数思想家都可以被成为自由主义者，哈耶克也好、凯恩斯也罢他们观点上都有一个最大公约数，即尊重民众的自由，承认私权。但是这丝毫不影响把哈耶克尊为维也纳学派第四代掌门，而凯恩斯则被认为是“放任自由主义的终结”。
                 
  概念三，社会实证。法律实证主义的“实证”是一种对实在（positive）知识的向往，但是怎样达致实在知识，法律实证主义者在这里就出现了分歧，一些人认为应该从“法律是什么”的角度切入，另一些人则赞成从“法律实际上是什么”来研究。社会实证重视经验事实，企图通过对作为客体的素材分析像自然科学那样作出精准的预测。采取社会实证路径的法社会学运用了大量社会学的方法，比如现场试验、问卷调查、档案研究、统计分析等等。顾名思义可以知道分析法学主要运用的方法还是分析实证，它在法学领域要完成的任务就是下文中分析法学研究所涉及的四个方面问题，具体而言就是对概念或者逻辑的分析推理，至于经验事实，不是他们概念或者逻辑分析的主要内容。说到这里，有人也许会对于以往“应然”、“实然”的划分产生疑惑。其实“应然”、“实然”取决于参照系的位相。自然法学主要诉诸的是先验抽象或者自生自发的概念或者观点来说明法律应该是什么。不难发现这些概念与神学、政治学、伦理学都是共通的，这也就解释了为什么启蒙时代的自然法学家本人思想里包含了诸多当今的学科理论，这是因为那个时代的法学仍然没有独立。自然法学在其鼎盛时代有着积极的作用，但是进入到19世纪，西欧各国已经从动荡走向稳定大批法律颁行，其理论的强烈的批判性面对实在法律规范缺乏分析研究能力。相对于这种评判性的应然，分析法学的描述性话语就“纯粹”多了，他们否弃的形而上的模式，倡导独立意义的一般法学从相关学科剥离出来，主张从规范的角度把研究的范围限于实在法（而不是自然法、上帝法或者高级法）；相对于自然法学的“暧昧不明、难以考究”，分析法学的主张就更接近实在世界，故称之为“实然”。但是与法社会学对比，分析法学就好像“玩弄”的是概念间的逻辑转换游戏，仍然是某种意义上的理想化模式，并且不排除为了陈述理论的需要而提出假设，甚至是难以最终证明的假设.他们不可避免出现这样的情形，“最终的作为论证基点的东西往往具有形而上的特点，无法经验所证实。”所以相对于法社会学，分析法学处在“应然”位置。www.nx899.com欢迎您访问， 欢迎您访问，

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